May 4, 2016 — Ley 906 de 2004, que define el documento anónimo y regula su una declaración anónima / ANÓNIMO – No es un medio de prueba: por lo.
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Esta providencia es de carácter reservado. Por esta razón, sólo se publica y divulga su extracto RELEVANTE RESERVA SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA NÚMERO DE PROCESO : 41667 NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP5798 – 2016 CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA FECHA : 04/05/2016 DELITOS : Homicidio / Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones FUENTE FORMAL : Ley 24 de 1992 art. 27 inc. 1 / Ley 190 de 1995 art. 38 / Ley 600 de 2000 art. 29 / Ley 599 de 2000 art. 365 / Ley 906 de 2004 art. 69 – 4, 184, 359, 360, 374, 375, 376, 381, 430, 437, 438, 441 – 2 / Ley 962 de 2005 art. 81 / Ley 1098 de 2006 art. 179 – 1 – 2 – 3, 187 núm. 1, 2, 3 / Ley 1453 de 2011 art. 19, 90 / Instrucción Administrativa 1652 de 2013 art. 3 TEMA: SISTEMA PENAL ACUSATORIO – Casación: la Corte deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo atendiendo a los fines del recurso / CASACIÓN – La Corte, una vez admitida la demanda, entra a decidir de fondo «La Sala ha dicho que esta crítica resulta inoportuna en este estadio del proceso casacional, porque el inciso tercero del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, que consagra el principio de limitación, la autoriza para superar lo s defectos de la demanda cuando advierte que se precisa del fallo para la realización de los fines del recurso, y que ni las partes, ni la propia Sala, pueden después de haberse admitido el libelo, invocar deficiencias argumentativas para solicitar la dese stimación de los cargos, o sustentar una decisión adversa a las pretensiones del impugnante».
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SISTEMA PENAL ACUSATORIO – Casación: audiencia de sustentación del recurso, presentación de cargos no incluidos en la demanda, no son analizados por la Sala / CASACIÓN – No recurrente: solo puede pronunciarse sobre los recursos presentados «En la labor de definir las atribuciones y limitaciones de los sujetos procesales en la audiencia de fundamentación oral del recurso, la Sala ha precisado que los recurrentes deben circunscribir sus alegaciones a los cargos planteados en la demanda, y que los no recurrentes solo pueden presentar alegaciones de oposición o coadyuvancia a los ataques propuestos en ella, sin desbordar los linderos de su contenido. En el caso que se estudia, la Fiscal Segunda Delegada ante la Corte, en su intervención como s ujeto procesal recurrente, en reemplazo de la Fiscal 22 Local de la Unidad de Responsabilidad Penal para Adolescentes de Armenia, quien interpuso el recurso, no solo se refirió al cargo planteado en la demanda por la fiscal del caso, sino que denunció otro s desaciertos no planteados en ella. Específicamente invocó dos errores nuevos. Uno de raciocinio por inobservancia de las reglas de la sana crítica en la apreciación de los testimonios de los menores IDLL y JATO, y otro de existencia por desconocimien to de las estipulaciones probatorias de las partes, sobre los cuales la Sala no hará pronunciamiento alguno por tratarse de adiciones extemporáneas». SISTEMA PENAL ACUSATORIO – Prueba de referencia: concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO – Prueba de refer encia: admisibilidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO – Prueba de referencia: diferente a los medios de prueba con que se demostrará su existencia «El artículo 437 de la Ley 906 de 2004 define la prueba de referencia como toda declaración realizada por fuera del juicio oral, que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrigado, y cualquier otro aspe cto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en juicio.
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La Sala, al definir las particularidades de esta modalidad probatoria, ha dicho que debe cumplir las siguientes condiciones (i) que se trate de una declaración, (ii) que est a declaración haya sido realizada por fuera del juicio oral, (iii) que se utilice o pretenda utilizar como medio de prueba, y (iv) que el declarante no esté disponible para testificar en el juicio (CSJ, SP14844 – 2015, 28 de octubre de 2015, radicación 44056 , CSJ AP, 30 de septiembre de 2015, radicación 46153, entre otras). Es muy importante tener en cuenta, para efectos de la decisión que habrá de tomarse en este asunto, que la prueba de referencia es la declaración anterior, de quien no asiste a declarar en el juicio oral, y no, como erradamente lo entienden los juzgadores de instancia y algunas de las partes, los medios de prueba que se utilizan para probar en el juicio la existencia y el contenido de dicha declaración (de la declaración anterior que se pretende utilizar como prueba de referencia). Esta precisión es de especial interés porque permite no solo distinguir conceptualmente la prueba de referencia como objeto de prueba, de los medios que se utilizan para acreditar su existencia y contenido, sino porque facilita el estudio particularizado de las condiciones de admisibilidad que deben cumplirse frente a cada categoría probatoria, y de los criterios que deben tenerse en cuenta en su valoración. Sobre el punto que se viene tratando, pertinente s son las precisiones realizadas por la Sala en decisión CSJ SP3332 – 2016, de 16 de marzo de 2016, dentro del radicado número 43866, donde al referirse a la creciente confusión que suele presentarse entre la prueba de referencia y los medios que se utilizan para probar su existencia y contenido en el juicio, y la forma de superar estas dificultades, precisó, prueba de referencia (la realizada por fuera del juicio oral, que se lleva al juicio oral como medio de prueba), con el medio utilizado para demostrar que esa declaración existió y cu ál es su contenido. En estos casos es fundamental – del acusado – 2004, solo puede serlo el testigo que tuvo conocimien to de los hechos y entregó su versión por fuera del juicio oral, mas no el testigo que comparece al juicio a declarar sobre la existencia y contenido de esa declaración. En términos simples, siempre debe indagarse quién es el testigo de cargo y, en
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consecu encia, frente a quién se activa para el acusado el derecho a la confrontación. Si una parte pretende aducir como prueba de referencia una declaración anterior el juicio oral, asume la carga de demostrar que esa decisión existió y que su contenido es el que alega según su teoría del caso. Frente a este aspecto también opera el principio de libertad probatoria, según lo indicó la Sala en decisión CSJ SP, 28 de octubre de 2015, radicación 44056, donde además se analizó todo el proceso de incorporación de un a declaración SISTEMA PENAL ACUSATORIO – Prueba de referencia: procedencia «Para que una declaración anterior al juicio oral pueda ser admitida como prueba de referencia debe cumplir las condiciones especiales establecidas en le artículo 438 (adicionado por el artículo 3° de la Ley 1652 de 2013) y las generales indicadas en el ar tículo 441 inciso segundo de la Ley 906 de 2004 (CSJ SP, 6 de marzo de 2008, radicación 27477, CSJ SP14844 – 2015, 28 de octubre de 2015, radicación 44056). La primera de estas normas exige acreditar que el autor de la declaración anterior al juicio oral que se pretende utilizar como medio de prueba, no puede testificar en el juicio porque (i) ha perdido la memoria, (ii) es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar, (iii) padece una enfermedad que se lo impide, o (iv) es meno r de 18 años y ha sido víctima de un delito contra la libertad, integridad y formación sexuales. La segunda impone demostrar que la prueba de referencia, o declaración anterior al juicio oral de quien no está disponible para asistir al juicio, cumple lo s presupuestos establecidos para su admisibilidad por las reglas generales de la prueba, que la Ley 906 de 2004 desarrolla en sus artículos 359, 360, 374, 375 y 376, y que tienen que ver con su licitud, conducencia, pertinencia, utilidad y conveniencia (ar tículo 376 literales (a) y (b)). La enumeración que trae el artículo 438 es de carácter alternativo. Esto significa que para llegar a un juicio positivo de admisibilidad basta que se cumpla una cualquiera de las condiciones exceptivas establecidas en la norma. Mientras que las reglas generales, a las que alude el artículo 441 inciso segundo, son acumulativas, pues se exige que todas concurran, tanto
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las referidas a su conducencia, como las alusivas a su licitud, pertinencia, utilidad y conveniencia. E sto para destacar que si la declaración anterior al juicio oral, de quien no está disponible para declarar en el juicio, no cumple con las condiciones generales de licitud exigidas para ser admitida como prueba, porque, verbi gracia, se trata de una fuente de información prohibida por el ordenamiento jurídico, o ha sido obtenida mediante amenazas o tortura, no podrá hacer parte del torrente probatorio». SISTEMA PENAL ACUSATORIO – Pruebas de referencia: alcance probatorio, tarifa legal negativa «El i nciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 204 limita la eficacia probatoria de la prueba de referencia, pues prohíbe condenar con fundamento exclusivamente en esta clase de prueba, siendo necesario, por tanto, para poder llegar a una decisión de cond ena, que existan otros medios de naturaleza distinta que la complementen, y que su valoración conjunta permita llegar a la convicción racional de que el hecho delictivo ocurrió y que el procesado es responsable. La prueba que sirve de complemento a la prueba de referencia no está sujeta a condicionamientos especiales en cuanto a su naturaleza, razón por la que se ha entendido que respecto de ella opera el principio de libertad probatoria, pudiendo tratarse, en consecuencia, de cualquier medio de conocim iento, incluida la prueba indiciaria, como ya lo ha precisado la Sala en otras oportunidades, en otras legislaciones, por lo que ha de entenderse que puede ser cualquier medio de prueba (testifical directa o indiciaria, por ejemplo), siempre y cuando sea de naturaleza distinta, y que el conjunto probatorio conduzca al conocimiento, más allá de toda duda razonable, de la existencia del delito y SP, 6 de marzo de 2008, radicación No.27477)». ANÓNIMO – No es un medio de prueba «La legislación nacional ha sido persistente en negar a los anónimos la condición de medio de prueba y en sólo reconocerles el carácter de criterio
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orientador de l as labores de indagación cuando suministran datos específicos sobre hechos o situaciones que interesan al derecho penal y son susceptibles de verificación. Así se desprende del contenido de los artículos 27.1 de la Ley 24 de 1992 (Organización y Funcion amiento de la Defensoría del Pueblo), 38 de la Ley 190 de 1995 (Estatuto Anticorrupción), 29 de la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal anterior), 69 inciso cuarto de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal actual) y 81 de la Ley 962 de 2005 (Ley Antitrámites). Estas normas prohíben de manera general la admisión de quejas anónimas como fundamento de la acción penal y de otra clase de acciones, y solo autorizan reconocerle el carácter de criterio orientador de indagaciones oficiosas cuando aportan evidencias o suministran datos concretos que permitan adelantar gestiones específicas con el fin de verificar su contenido. Esta prohibición se desprende también del contenido del artículo 430 de la Ley 906 de 2004, que define el document o anónimo y regula su eficacia probatoria, donde expresamente se proscribe su admisión y utilización con pretensiones probatorias, es decir, como medio de prueba, en atención a su condición de fuente de información de origen desconocido. Aunque e l precepto solo se refiere a los documentos, es evidente que la prohibición aplica para todos los medios o fuentes de información que tengan la condición de anónimos, en aplicación del principio lógico jurídico que enseña que donde existe el mismo supuesto fáctico debe existir la misma consecuencia jurídica, o que donde existe la misma razón debe existir la misma disposición, pues no tendría sentido que siendo la razón de ser la misma (el origen desconocido de la fuente informativa), la prohibición solo ope rara para los documentos. Este ha sido por lo demás el entendimiento que la jurisprudencia de la Sala viene haciendo del contenido de los artículos 69 inciso cuarto y 430 citados, como se desprende, entre otras decisiones, del auto AP3479 – 2014, de 25 de junio de 2014, dictado dentro del radicado 43865».
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La noticia criminis en el caso que ocupa la atención de la Sala se dio a través de una llamada telefónica anónima a la central de policía del Municipio de tienda, habían herido una persona con arma de fuego, y que los agresores habían sido dos sujetos, un hombre robusto de tez trigueña, de 1:67 de estatura, y una mujer joven de sudadera azul osc ura, chanclas rosadas, blusa color blanca con rayas moradas, de tez blanca, cabello rubio y ojos verdes, que se movilizaba en una bicicleta color verde. Con el fin de acreditar la responsabilidad de la menor en los hechos, la fiscalía solicitó en la audiencia preparatoria, además de otras pruebas, (i) el testimonio del patrullero HALL, para que relatara los pormenores en los que se produjo la llamada anónima, su contenido y la descripción que el informante hizo de los autores del hecho, y (ii) la fotocopia del reporte dejado en el libro de población de la estación, para acreditar los mismos aspectos y para refrescar memoria o impugnar credibilidad. Ambas pruebas fueron practicadas en el juicio oral y tenidas en cuenta en el fallo de primera ins tancia como fundamento de la condena, donde se dijo que si bien es cierto el testimonio del patrullero HALL debía en principio mirarse como una prueba de referencia, ya que no había estado presente en el lugar de los hechos, para el juzgado se convertía en que con éste se acredita la verdad de una declaración rendida por fuera del juicio oral por una persona que sí tuvo conocimiento personal y directo de El tribunal también valoró este testimonio, pero concluyó que era insuficiente para condenar porque el artículo 381 del código prohibía hacerlo con fundamento exclusivamente en prueba de referencia, y que no existía prueba directa que complementara los señalamientos del infor mante anónimo, como quiera que los agentes de policía que realizaron la captura no habían tenido conocimiento directo de los hechos, y que la teoría planteada por la defensa, en el sentido de que la menor había recogido el bolso con el arma después de que el autor del hecho lo abandonara, en la creencia de que contenía dinero, no era descartable.
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Varias imprecisiones se advierten de entrada en el análisis probatorio realizado por los juzgadores de instancia, (i) tener el testimonio del patrullero HALL c omo prueba de referencia y a la vez como prueba directa con el argumento de que acreditaba la verdad de una declaración rendida por fuera del juicio oral por una persona que sí tuvo conocimiento personal y directo de los hechos, (ii) confundir la prueba de referencia con los medios de prueba que se utilizan para probar su existencia y contenido, y (iii) exigir que la prueba que debe complementar la prueba de referencia para llegar a una decisión de condena sea directa. En apartado 2.1 se dijo que la norm atividad legal definía la prueba de referencia como toda declaración realizada por fuera del juicio oral, de quien no está disponible para declarar en el juicio, que es utilizada para probar o desvirtuar aspectos sustanciales del debate, y que ésta no podí a confundirse con los medios de conocimiento que se utilizaban en el juicio para probar su existencia y contenido. Si trasladamos este concepto al caso estudiado, se concluye que los presupuestos requeridos para tener la condición de prueba de referenc ia, de (i) tratarse de una declaración, (ii) realizada por fuera del juicio oral, (iii) que es utilizada para probar un aspecto sustancial del debate, los cumple la llamada anónima. Y que el testimonio del agente de policía HALL fue solo el medio utilizado por la fiscalía para probar su existencia y contenido (de la llamada anónima). En este discernimiento conceptual se equivocan los juzgadores de instancia, e inclusive las partes, porque le otorgan al testimonio del patrullero HALL la condición de prueb a de referencia, cuando realmente se trata del medio a través del cual la fiscalía probó la existencia y contenido de la declaración anónima, que para el caso, como ya se indicó, vendría a constituir la prueba de referencia. El argumento expuesto por e l tribunal para absolver a la menor, en el sentido de que no existía prueba directa que complementara la prueba de referencia, es también errado, porque la normatividad legal, como se indicó en el apartado 2.3,no tarifa la prueba complementaria, lo que det ermina que pueda ser de cualquier clase, incluida la indiciaria, y que lo importante es que una y otra (prueba de referencia y prueba complementaria), articuladas, tengan la solvencia demostrativa requerida para llegar a una decisión de condena.
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En sínt esis, las autoridades no solo utilizaron la información anónima para adelantar gestiones preliminares de indagación que condujeran a la captura de la menor, lo cual resultaba legítimo, sino que incorporaron su contenido al debate con pretensiones incrimina torias, a través del testimonio del patrullero HALL, y de la copia del reporte dejado por éste en el libro de población de la estación de policía de Montenegro, y que los juzgadores, incluido el tribunal, terminaron aceptándola y valorándola como medio leg ítimo de prueba. En los apartados 2.4 y 2.5 se explicó que la admisión y valoración de los anónimos como medio de prueba está prohibida por el ordenamiento legal, y que una declaración de esta naturaleza, entregada por fuera del juicio oral, no puede a ceptarse como prueba de referencia. Siendo así, es evidente que los juzgadores erraron al otorgarle alcances probatorios a la llamada anónima, y que la recurrente en casación y la Fiscal Delegada incurren en similar desacierto al pretender que se la tenga en cuenta y se la aprecie como una prueba más en el juicio de responsabilidad. Esto impone, para efectos de la definición del recurso, excluir el contenido de la información anónima como prueba incriminatoria, y examinar la prueba restante con el fin d e establecer si cumple los estándares requeridos para llegar a una decisión de condena, o si por el contrario, no los satisface». HOMICIDIO – Análisis probatorio / SENTENCIA ABSOLUTORIA – El Estado no logró desvirtuar la presunción de inocencia del acu sado «En relación con este ilícito se cuenta con los siguientes elementos de prueba,, (i) los testimonios de los agentes SEG y JCRB , quienes informan sobre las circunstancias que rodearon la captura de la menor y el hallazgo en su poder de un revólver con seis cartuchos, dos de ellos percutidos, (ii) el protocolo de necropsia que informa de la presencia en el cuerpo de la víctima de d os heridas con arma de fuego, (iii) el formato de inspección técnica al cadáver que informa del hallazgo en el lugar de los hechos de un proyectil de arma de fuego utilizado, (iv) el estudio de balística que concluye que el revólver incautado a la menor es calibre .38 Special, que su estado de funcionamiento es bueno y que registraba huellas de haber sido disparado anteriormente, sin poder determinarse cuándo, (v) el estudio de balística que estableció que el proyectil hallado en escena del crimen es calibr e .38, y (vi) el estudio de balística que indica que el proyectil hallado en la escena del crimen no es apto
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para realizar estudios de uniprocedencia y que las vainillas incriminadas fueron percutidas por el revólver decomisado. De estos elementos de pr ueba se sigue, (i) que la menor fue capturada cerca del lugar de los hechos, (ii) que su aprehensión se produjo minutos después de cometido el crimen, (iii) que en su poder fue hallado un revólver calibre 38 con seis cartuchos, dos de ellos percutidos, (iv ) que existe coincidencia entre el número de cartuchos percutidos y el número de impactos recibidos por la víctima, y (v) que también existe correspondencia entre el calibre del arma y el calibre del proyectil recuperado en la escena del crimen. La captura de la menor a pocas cuadras del lugar del homicidio, minutos después de su ejecución, permite predicar en su contra el indicio de presencia en el sector, pero esta evidencia no la vincula de suyo con el crimen. Lo que realmente la vincula con éste es el hallazgo en su poder del arma de fuego, y el hecho que exista correspondencia entre su calibre y el calibre del proyectil recuperado en el lugar del homicidio, y entre el número de cartuchos percutidos y el número de heridas recibidas por la víctima, porque permite relacionar el arma con las evidencias halladas en el lugar de los hechos y por esta vía a su poseedora con la conducta punible. Pero este acervo incriminatorio, en criterio de la Sala, resulta insuficiente para dar por establecido que la menor participó en el hecho, porque los puntos de coincidencia a los que se ha hecho mención (identidad del calibre del arma con el calibre del proyectil recuperado en el lugar de los hechos y correspondencia entre número de cartuchos percutidos y el núme ro de heridas recibidas por la víctima) solo permiten llegar a conclusiones contingentes, y no existe ningún elemento de juicio adicional que permita relacionar a la menor con el mismo. Importante es recordar que los estudios ordenados para determinar s i existía uniprocedencia entre el proyectil recuperado en el lugar del crimen y al arma incautada a la menor no pudieron llevarse a cabo por inidoneidad de la muestra, y que los resultados de la prueba de absorción atómica practicada a la menor con el fin de establecer si existían residuos indicativos de que hubiera disparado el arma no fueron allegados al proceso por la fiscalía, no obstante haber anunciado en la audiencia preparatoria que lo haría, desconociéndose, por tanto, si fueron positivos o negativ os.
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